Если недвижимое имущество расположено на земельном участке, права на который оформлены договором аренды, не подлежащим государственной регистрации (договор аренды на срок менее года или договор аренды на неопределенный срок), то недвижимость может быть оформлена в залог без одновременной ипотеки земельного участка.

Данная позиция подтверждена судебной практикой. Постановление ФАС Московского округа от 19.03.2007, 26.03.2007 по делу N КГ-А40/1895-07: суд счел правильной позицию суда апелляционной инстанции, который отказал в признании договора ипотеки ничтожной сделкой по мотивам отсутствия одновременно с залогом нежилого здания залога прав аренды земельного участка.
Разрешая спор, суд первой инстанции установил, что указанное здание истец приобрел на основании договора купли-продажи от 2002 г. у ОАО, которому расположенный под зданием земельный участок был предоставлен в аренду сроком на три года по договору от 2001 г., заключенному с Москомземом.
Ссылаясь на положения ст. 552 ГК РФ и ст. 35 Земельного кодекса РФ, суд указал, что к истцу в силу закона перешло право аренды земельного участка на условиях договора аренды от 2001 г. как правовое последствие приобретения недвижимого имущества. Несмотря на то что на дату заключения договора ипотеки (залога) - 2004 г. - срок договора аренды от 2001 г. истек, наличие арендных правоотношений у истца подтверждено судебными актами по делу N А40-18013/05-7-153, следовательно, договор аренды был возобновлен на тех же условиях на неопределенный срок.
Договор аренды, возобновленный на неопределенный срок, не требует государственной регистрации, так как согласно п. 2 ст. 651 ГК РФ государственной регистрации подлежит договор аренды, заключенный только на срок не менее одного года.
Согласно п. 1 ст. 5 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ (в том числе земельные участки и здания), права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Пунктом 1 ст. 26 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" установлено, что государственная регистрация аренды недвижимого имущества проводится посредством государственной регистрации договора аренды этого недвижимого имущества.
В соответствии с п. 5 ст. 5 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.
Таким образом, права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. Поэтому договор о залоге прав арендатора, вытекающих из такого договора аренды недвижимого имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации (п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке").
В соответствии с п. 2 ст. 9 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.
Однако апелляционный суд установил, что в соответствии с данными Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним регистрация прав на земельный участок под заложенным зданием осуществлена третьим лицом, иных сведений о регистрации права аренды за ООО "Текнодом" не представлено.
Следовательно, у ООО "Текнодом" отсутствовала возможность с соблюдением требований закона передать в залог по договору ипотеки не зарегистрированное в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п. п. 1, 5 ст. 5 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"), право аренды на земельный участок, расположенный под зданием, переданным в ипотеку по оспариваемому договору ипотеки (залога) от 09.12.2004 N 150/10.
Такой договор не является недействительным (ничтожным), поскольку право на земельный участок, находящийся под принадлежащими залогодателю на праве собственности помещениями, принадлежало ему по закону, но не было оформлено в натуре, поэтому не могло быть включено в спорный договор ипотеки.

Это решениев целом согласуется с позицией ВАС РФ. Но ВАС говорит о том, что и права до года закладываются хотя и не регистрируются, а выложенное выше решение говорит о том, что если их не заложили (в договоре их нет), то договор все равно не будет считаться недействительным.


ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО
от 28 января 2005 г. N 90

ОБЗОР
ПРАКТИКИ РАССМОТРЕНИЯ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ СПОРОВ,
СВЯЗАННЫХ С ДОГОВОРОМ ОБ ИПОТЕКЕ

10. Права по договору аренды нежилого помещения, заключенному на срок до одного года, могут быть предметом залога. Однако поскольку договор аренды нежилого помещения, заключенный на срок до одного года, не подлежит государственной регистрации, договор о залоге прав по такому договору аренды не является договором ипотеки.
Арендатор обжаловал в судебном порядке отказ учреждения юстиции в государственной регистрации договора об ипотеке права аренды нежилого помещения, вытекающего из договора аренды, заключенного на одиннадцать месяцев. Отказ учреждения юстиции был обоснован тем, что в соответствии с пунктом 2 статьи 651 ГК РФ и информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.06.2000 N 53 "О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений" договор аренды нежилого помещения на срок до одного года не подлежит государственной регистрации. Согласно подпункту 1 статьи 20 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" основанием для отказа в государственной регистрации права или сделки является то, что данное право или данная сделка не подлежит государственной регистрации. Поскольку договор аренды нежилого помещения на срок до одного года не подлежит государственной регистрации, не может быть осуществлена и государственная регистрация договора об ипотеке арендных прав, вытекающих из такого договора.
Арбитражный суд отказал арендатору в удовлетворении его заявления и признал отказ учреждения юстиции обоснованным по следующим причинам.
Согласно пункту 1 статьи 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации. В соответствии с пунктом 5 этой же статьи правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.
Таким образом, права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. Поэтому договор о залоге прав арендатора, вытекающих из такого договора аренды недвижимого имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации.